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Reclamar los gastos de hipoteca tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo.

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En primer lugar, creo oportuno poner en situación al lector sobre el tema del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que seguro influirá en una futura reclamación de gastos de hipoteca.

Desde 1995, año en el que se promulga el Reglamento que determina quién es el que paga el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, parecía claro que era un gravamen que correspondía al prestatario.

Digo que parecía claro porque tanto la jurisprudencia de la sala de lo Contencioso Administrativo como la negativa del Tribunal Constitucional a entrar a conocer sobre si era un artículo inconstitucional impedían cuestionar en sede judicial quien era el sujeto pasivo del impuesto, por lo arriesgado del procedimiento.

Esta postura cambia tras la famosa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nos referimos a la de diciembre de 2015, que determina que el prestatario no es el que debe pagar los gastos de formalización de hipoteca y que, en relación con Actos Jurídicos Documentados, tampoco es el sujeto pasivo del cien por cien del impuesto.

Este último dictamen, es corregido por la misma sala, aclarando que “si es el prestatario al obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.”

A raíz de la sentencia 705/2015 se produce un aluvión de demandas que reclaman todos los gastos de la hipoteca, ya que, en el ámbito civil, se entiende que si la cláusula es nula, debe desaparecer del contrato, y con ella sus consecuencias, que en este caso son el pago de todos los gastos de formalización de la hipoteca.

Muchos abogados hubieron de recular, entre ellos nosotros, para desistir del impuesto ya que no se estaba dando por la magistratura, aunque según en qué plazas los juzgadores acogían la tesis de que la cláusula, en su totalidad, sin bolígrafos azules, era nula y ello incluía la devolución del impuesto.

Todo esto acaba de cambiar radicalmente, tan radicalmente que el presidente de la sala de lo contencioso, ha tenido que emitir una nota y a, ni más ni menos, que paralizado este tema, avocando a un pleno de todos los magistrados de lo contencioso administrativo, para decidir si se mantiene el giro jurisprudencial, todo ello debido al impacto económico de la sentencia y la repercusión social.

Puede que al lector no le suene, pero este es el mismo argumento que se utilizó en la sentencia del Tribunal Supremo que negaba la retroactividad de la cláusula suelo. En otro post me gustaría profundizar en por qué es tan importante esta decisión, insólita para los juristas y que ha hecho que la imagen de nuestro más alto tribunal se quede por los suelos.

De la sentencia de actos jurídicos documentados podemos rescatar los siguientes pronunciamientos que nos parecen relevantes:

 “Anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.”

 “El acto jurídico que nos ocupa es, sin embargo, claramente complejo, pues en aquella unidad tributaria se incluye un contrato traslativo del dominio (el préstamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jurídico accesorio, de garantía y de constitución registral (la hipoteca).” por lo que “Cabe entonces afirmar, prima facie, que podríamos identificar dos adquirentes: el prestatario en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor hipotecario respecto de la hipoteca (pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere –propiamente- derechos ejercitables frente al deudor).” y modifican la jurisprudencia anterior, en tanto en cuanto “entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.”. Continúa diciendo “es lo cierto que el préstamo no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y del artículo 7 de su Reglamento, pues no es –desde luego un derecho real, ni tampoco tiene la trascendencia real típica a la que se refiere el segundo de estos preceptos (pues no modifica, desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales)” Además, y sigue “no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.” Y “Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva.”

En qué situación nos deja este pronunciamiento, pues no es nada clara, unas corrientes de opinión consideran que la cantidad a recuperar es relativamente pequeña puesto que lo que pagó el prestatario se divide en dos impuestos y es el mayor de ellos el que le correspondía pagar (entre un 1% y un 1,5% del total de la garantía hipotecaria) y la otra a la entidad financiera.

Otras corrientes creen que si hubo abuso por parte de la entidad, ésta debe pagar la totalidad del impuesto ya que, una vez declarada su nulidad, los efectos de la misma no se pueden moderar dividiendo el impuesto en partes.

Una tercera corriente considera que al hablar de un impuesto rige la prescripción de 4 años, por lo que solo los que se hipotecaran a partir de 2014 podrían reclamar, otros piensan que la nulidad es imprescriptible y que siempre se va a poder reclamar…

En fin, como puede apreciar, estimado lector, el lío está servido.

¿Quién va a aclarar el tema del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados?

Por un lado el pleno de lo contencioso se tiene que volver a pronunciar, concretamente el 5 de noviembre, por otro, la sala de lo civil también deberá hacerlo a la luz de este nuevo pronunciamiento. A día de hoy ya son tres las sentencias, que, en supuestos de hecho muy similares, determinan que:

 Es el banco el obligado al impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

No encontramos acertado convocar un pleno para determinar si se mantiene el giro jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo, entendemos que las sentencias están para cumplirlas, y que si una sentencia puede llegar a tener mucha “repercusión social” lo pertinente es que sea el pleno y solo el pleno el que emita el pronunciamiento que modifica la doctrina. Conviene recordar lo que dice el art. 267.1 de la LOPJ:

«Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan»

Por nuestra parte estaremos atentos a cómo evoluciona esta cuestión,en especial en lo referente a la retroactividad, a si es a  las Comunidades Autónomas o al Banco a quien se debe reclamar y a qué sucede con los asuntos que ya se han tramitado.

Recordar que si quiere reclamar los gastos de hipoteca puede hacerlo, teniendo por seguro que recuperar el cien por cien de la notaría y el registro de la propiedad y el cincuenta por cien de la gestoría y la tasación, por lo menos, eso es lo que considera oportuno la Audiencia de Zaragoza y nosotros, como abogados hipotecarios, creemos acertado.

Seguramente está convencido de que en su hipoteca hay más cláusulas abusivas, del tipo cláusula suelo, vencimiento anticipado, intereses de demora, comisión de apertura, multidivisa, IRPH…usted puede iniciar el procedimiento extrajudicial para que la eliminen de la escritura de préstamo, pero los bancos no están muy receptivos, por lo que si en algún momento necesita un abogado especializado en hipotecas, con amplia experiencia en reclamaciones a bancos y que entienda que lo último que quiere un hipotecado es dejarse el sueldo en un abogado, contacte con nosotros, entendemos su situación y queremos que gane su juicio, que recupere su dinero, que el banco pague las costas y que a usted no le cueste nada defender sus derechos y su economía.

Puede contactar con nosotros en el 679 11 31 62 y 644 40 32 57.

También en el correo: fpiqueras@reicaz.com

Acceda desde aquí a las sentencias sobre Actos Jurídicos Documentados:

SENTENCIA 1168 Gastos de Hipoteca e Impuesto

SENTENCIA 4900 Gastos de Hipoteca e Impuesto

 

 

 

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